Depuis plusieurs années, sous l’impulsion de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), la Cour de cassation fait évoluer sa position sur la recevabilité des preuves obtenues de manière illicite (atteinte à la vie privée) ou déloyale (obtention clandestine). Ces décisions ont un impact direct sur les salariés comme sur les employeurs, notamment dans les contentieux prud’homaux.

FO vous propose un décryptage clair de ces évolutions… et des limites que les juges continuent de poser.

Oui, une preuve illicite ou déloyale peut être admise… sous conditions strictes

La Cour de cassation reconnaît désormais qu’une preuve portant atteinte à la vie privée ou obtenue de manière déloyale peut être admise si et seulement si :

✔ Elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve

Exemples de preuves illicites ou déloyales :

• photos issues d’un compte Facebook privé,
• messages provenant d’une messagerie personnelle,
• accès non autorisé à une messagerie professionnelle,
• enregistrements vidéo ou audio réalisés à l’insu du salarié.

✔ L’atteinte aux droits est proportionnée au but poursuivi

Le juge doit vérifier que :

• le contrôle était légitime,
• il existait des raisons concrètes de recourir à ce moyen,
• il n’existait pas d’autre moyen moins intrusif pour obtenir la preuve.

Références : Cass. soc., 30‑9‑20, n°19‑12058 ; Cass. soc., 25‑11‑20, n°17‑19523 ; Cass. Ass. plén., 22‑12‑23, n°20‑20648 et n°21‑11330 ; Cass. soc., 11‑9‑24, n°23‑11658.

Si une autre preuve existe, la preuve illicite est écartée

Le juge refuse la preuve illicite si l’employeur ou le salarié dispose déjà d’un autre élément probant qu’il n’a pas produit.

Exemple : Un employeur qui possède un audit démontrant les faits reprochés ne peut pas produire à la place un enregistrement clandestin.

La preuve illicite est alors irrecevable. Référence : Cass. soc., 8‑3‑23, n°21‑17802.

Attention : les stratagèmes restent strictement interdits

Même si la preuve illicite peut être admise dans certains cas, les manœuvres destinées à piéger un salarié restent prohibées.

La Cour de cassation est très claire :

Aucun stratagème, aucune provocation, aucune mise en scène destinée à pousser un salarié à commettre une faute n’est admise. Référence : Cass. soc., 26‑2‑25, n°22‑24474.

Exemple récent : une preuve déloyale admise car proportionnée

Dans une affaire récente, un salarié avait été licencié pour avoir divulgué des données hautement confidentielles. L’employeur avait produit des enregistrements vidéo réalisés à l’insu du salarié.

La Cour de cassation a admis cette preuve car :

• les enregistrements étaient indispensables pour démontrer la violation,
• ils poursuivaient un objectif légitime (protection de la confidentialité),
• aucune manœuvre frauduleuse n’avait été mise en place,
• les conversations enregistrées étaient strictement professionnelles,
• l’atteinte était proportionnée au but poursuivi.

La preuve déloyale a donc été jugée recevable.

Et en matière pénale ?

En droit pénal, la règle est différente :

Le juge pénal ne peut pas écarter une preuve au seul motif qu’elle est illicite ou déloyale. Référence : Cass. crim., 31‑1‑12, n°11‑85464.

La position FO : protéger les salariés contre les dérives

FO rappelle que :

• la preuve doit être loyale et respectueuse des droits fondamentaux,
• les dispositifs de surveillance doivent être déclarés, proportionnés et consultés au CSE,
• aucune preuve ne doit être obtenue par piège, provocation ou stratagème,
• les salariés doivent être protégés contre les atteintes injustifiées à leur vie privée.

Nous resterons vigilants face à toute dérive visant à contourner les droits des salariés sous couvert de “preuve”.